Le whistleblower est celui qui a connaissance d'informations privilégiées ou qui est témoin direct d'omissions, d'agissements illégaux ou d'actes illicites chez son employeur et qui veut les dénoncer.
Un trait important qui caractérise le whistleblower est qu'il ne doit pas, en principe, agir par pur intérêt personnel. Il est censé agir dans l'intérêt de son employeur, l'informant que ses intérêts sont lésés ou menacés. L'alarme est alors conçue comme un acte de loyauté envers son employeur, lui donnant l'occasion de mettre fin aux actes dénoncés et de préserver son image, avant que les faits ne parviennent à la connaissance du public.
En dénonçant la corruption, la fraude, le blanchiment ou des atteintes à l'environnement entre autres, le whistleblower agit dans le souci de préserver un intérêt public. Il peut également s'agir aussi de l'intérêt privé d'un tiers qu'il juge prépondérant comme, par exemple, le risque pour la santé d'autrui ou une atteinte au patrimoine.
Quels cas devraient être légitimement signalés par un whistleblower? Pourquoi est-ce nécessaire ou souhaitable?
Un survol des pratiques législatives dans le monde montre bien que certaines législations spéciales ont été rédigées en réponse à des situations très graves, voire à des tragédies. Par exemple, le Whistleblower Protection Act a été adopté suite au désastre de « Challenger » en 1986, le Public Interest Disclosure Act a été adopté à la suite d'accidents de ferry ou de train en Angleterre qui ont causé la perte de vies humaines. Dans ces cas, il a été révélé par la suite que des employés étaient au courant de ces risques mais qu'ils avaient eu peur de parler.
Cette décennie a montré également que les disfonctionnements des systèmes financiers peuvent entraîner une crise internationale. Les cas de Worldcom ou Enron aux États-Unis sont emblématiques à ce sujet. Pire encore, ces faits peuvent affecter la stabilité économique d'un pays. La faillite de BANKIA, par exemple, a signifié une réduction de la prime de risque pays de 40 points pour l'Espagne. On voit alors que les failles du système financier peuvent générer des conséquences importantes pour l'économie d'un pays.
La Suisse n'étant pas immunisée contre ces situations, différentes institutions financières ont fait l'objet de dénonciations internes en lien avec des cas d'évasion fiscale ou de blanchiment d'argent. Des cas comme ceux de Rudolf Elmer, ex employé de Julius Bär dans les Iles Cayman, Bradley Birkenfeld, ex employé d'UBS aux États-Unis, ou encore Hervé Falciani, ex employé d'HSBC, méritent qu'une nouvelle réflexion soit menée en Suisse sur cette problématique sans attendre qu'un cas de cette importance surgisse pour légiférer sur ce sujet.
Au niveau des entités privées, disposer d'une législation ainsi que d'une procédure de whistleblowing permettrait d'améliorer le management interne. Du fait que ce sont souvent les employés non dirigeants qui, les premiers, viennent à connaître des irrégularités, une réglementation adéquate permettrait à la société concernée de prendre conscience des problèmes avant qu'ils n'échappent à son contrôle. Il faut savoir que la procédure de whistleblowing prévue pour annoncer un cas de manière anonyme à un organe indépendant n'existe que dans 42% des plus grandes entreprises en Suisse. Cela montre qu'une grande partie des entreprises ne se sen! t pas encore suffisamment concernée par ce phénomène. Bien entendu, les entreprises sont en mesure de se doter de lignes de reporting internes sans contraintes légales, mais il saute aux yeux qu'une législation ad hoc aurait cependant le mérite d'accélérer le processus.
Quelles sont les difficultés qu'un whistleblower rencontre aujourd'hui lorsqu'il veut signaler une irrégularité?
Le whistleblower n'est pas encore considéré par la société comme un auxiliaire de la justice, ni même comme un employé mû par une forte conception de la loyauté aux valeurs de l'entreprise. Ainsi, le whistleblower rencontre principalement trois difficultés. La première est que son rôle est encore méconnu par la société en général. Il arrive encore que le whistleblower soit considéré comme un délateur et l'étiquette de traître peut lui coller à la peau pendant le reste de sa vie professionnelle. La situation en France n'est pas meilleure du fait que le whistleblowing est souvent assimilé à la « vague de dénonciations », avec l'inévitable c! onnotation historique que ce terme comporte. Cette situation peut décourager quiconque voudrait procéder à une dénonciation.
Il découle une autre difficulté s'il prend la décision de d'annoncer un cas, connue comme l'effet «pervers» de l'alarme, du fait que les conséquences avérées ne sont pas celles qu'il attendait. En fait, une fois passé à l'acte, le whistleblower s'attend à ce que la situation signalée change, s'améliore ou encore que l'employeur modifie les politiques à l'origine des actes signalés. Mais ce ne sera pas toujours le cas, l'employé peut constater par exemple le silence de son employeur face à la dénonciation ou – encore plus grave - qu'il est l'objet de représailles. Le mobbing ou une plainte pénale pour diffamation sont des effets! pervers qui témoignent de la dure réalité vécue par ceux qui ont brisé la loi du silence.
Enfin, le fait est que, dans la plupart des cas, l'entreprise où il est actif ne dispose pas de système d'alerte interne constitue une troisième difficulté. Une fois les faits illicites constatés, il sera difficile pour le whistleblower de savoir où ou à qui s'adresser afin d'annoncer le cas. Ce moment est crucial pour lui, car une dénonciation hâtive ou mal adressée peut lui coûter un renvoi immédiat. Ce cas a déjà été analysé par le Tribunal fédéral, dans l'arrêt paru aux ATF 127 III 310, où les juges fédéraux ont eu à connaître du cas d'une employée d'un établissement médico-social (EMS) ayant filmé de nuit à l'insu! de son employeur les conditions de séjour des pensionnaires. Le film avait été remis à la Télévision suisse romande pour une diffusion dans le cadre d'une émission critique. Le Tribunal fédéral dans ce cas a confirmé le renvoi de l'employée, car il considérait qu'elle avait violé son devoir de fidélité envers son employeur.
Par la suite, le Tribunal fédéral, dans un arrêt de 2008 dans le domaine bancaire, a montré la nécessité pour la banque de se doter d'une procédure de dénonciation interne. Dans cet arrêt, la Tribunal fédéral a démontré que c'était bien l'absence d'une voie de communication adéquate et sûre pour l'employé qui l'avait conduit à s'adresser à un avocat que la banque considérait comme extérieure à sa structure. C'est l'absence d'une procédure claire de whistleblowing qui a justifié le comportement de l'employé et partant permis de condamner la banque pour l'avoir abusivement licencié.
En mai 2003, l'ancien conseiller national Remo Gysin a déposé une motion demandant une protection efficace des whistleblowers contre des représailles. Presque dix ans plus tard, après son acceptation au Parlement en 2006 et deux procédures de consultations (sur lesquelles TI Suisse avait pris position), le Conseil fédéral a décidé en novembre 2012 de renoncer à une amélioration de la protection contre le licenciement abusif et de régler dans un nouvel article du code des obligations (CO) les conditions auxquelles un signalement des faits répréhensibles peut être fait.
Un projet de loi modifiant le CO va enfin être soumis au Parlement. Quelles propositions contiendra-t-il?
Le projet d'article 321abis AP CO se fonde sur le principe de la proportionnalité, posée par la jurisprudence fédérale, et sur un système de dénonciation par paliers. Ainsi, un travailleur qui constate ou soupçonne des faits répréhensibles aura le droit de les signaler. Le signalement devra être fait de bonne foi, concerner des « faits répréhensibles » et s'adresser à l'employeur en priorité. Si l'employeur ne prend pas de mesures effectives, et pour autant que les faits répréhensibles concernés « mettent en jeu l'intérêt public », le signalement pourra être adressé à l'autorité compétente. Si cette dernière n'entreprend pas les démarches requ! ises, le travailleur peut, en dernier recours, porter les faits à la connaissance du public, notamment par le canal médiatique, ou à celle des organisations concernées.
Est-ce que ces modifications peuvent améliorer la situation des whistleblowers?
Bien entendu. Le whistleblower a besoin de règles claires afin de connaître la marche à suivre en cas de dénonciation. Avec cette dénonciation par paliers, il aura le choix des moyens juridiques tout en respectant les pas indiqués par la loi. Agissant de cette manière, on ne pourra pas procéder à son licenciement.
En outre, sa situation se verra améliorée du moment que son statut de whistleblower est reconnu en cas de licenciement abusif, mais aussi pour la suite de son activité professionnelle.
Qu'est-ce qui changera pour l'employeur?
L'employeur ne pourra pas rester sans réagir ou sans prendre position face à une dénonciation. Il devra donc agir et mettre fin au fait répréhensible dénoncé. En cas d'inaction ou de silence, il pourra donner à l'employé l'occasion de le signaler à l'autorité compétente ou aux média. L'employeur ne pourra pas non plus renvoyer l'employé par le seul fait de la dénonciation du moment que ce dernier agit conformément à son devoir de fidélité.
Selon vous, quels sont les points forts de la révision de la loi telle qu'elle est envisagée?
Il faut préciser que le licenciement dans les délais légaux suite à un signalement conforme à l'art. 321abis AP CO est explicitement déclaré comme abusif. Le licenciement avec effet immédiat est également injustifié puisque que l'obligation de fidélité est respectée.
Qu'est-ce qui est important à garder à l'esprit lors des délibérations autour de la révision de la loi, une fois qu'elle est passera devant le Parlement?
Le législateur ne doit pas perdre de vue qu'actuellement déjà des faits répréhensibles se passent sur son sol, sans que personne n'ose en parler. Et pour ceux qui dénoncent, les représailles ne se font pas attendre. Ce vide juridique est à l'origine de drames sociaux d'où la nécessité de le combler en posant un cadre clair et en accord avec les pratiques internationales. L'image et la crédibilité de la Suisse dans le monde en sortirait sans doute réaffirmée.
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Versión en Francés: http://www.transparency.ch/fr/PDF_files/Dossiers/Dossier_Whistleblowing_FR.pdf
Auf Deutsch: http://www.transparency.ch/de/aktuelles_schweiz/meldungen/2013_05_03_NL_JaicoCarranza.php
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