Compartimos con Ustedes el siguiente Artículo sobre Roxin y Jackobs realizado por el Dr. y Jurista Argentino Carlos Parma, quien hace un análisis claro y seguro de las personalidades y de los trabajos de estos dos grandes Juristas que estuvieron en nuestro País en una charla Magistral auspiciada por la Academia de la Magistratura

Atentamente

FERNANDO O´PHELAN PEREZ
PRO JUSTICIA.

JACOBS Y ROXIN

Por Dr. Carlos Parma

JAKOBS HACIA UN DERECHO PENAL DISTINTO

Exordio: Un enjuto iusfilósofo, escudriña una idea: "lo que caracteriza al comportamiento humano jurídico penalmente relevante no es que lesione o ponga en peligro bienes jurídicos – esto también sucede con las catástrofes naturales, animales, etc. -, sino su significado... el mundo social no está ordenado de manera cognitiva, sobre la base de relaciones de causalidad, sino de modo normativo, sobre la base de competencias, y el significado de cada comportamiento se rige por el contexto... se trata de delimitar comportamiento socialmente adecuado o inadecuado[1]...".

A modo de evitar apelativos reductivos, en personas cuyo capital intelectual les viene dado por el nombre con que firman sus propias e innovadoras ideas, diremos simplemente a modo de presentación, sobre el filósofo aludido: "Dites – moi, Günther Jakobs"[2]

Debo confesar que desde hace años no me han faltado lecturas sobre este profundo autor, y modestamente urge admitir que no es mucho lo que he avanzado sobre "su sistema". Cuesta adentrarse en las innovadoras ideas de Jakobs, se requiere no consentir la ceguera que acalla el conocimiento, o tal vez la sutil y bella necesidad de enfrentar la "amathía"[3], sea el factor cautivante que nos conmina a enfrentar esta singular constelación doctrinaria.

ROXIN ES "ADÁN" Y JAKOBS ES "PROMETEO":

Cuenta la literatura universal que Adán renegando el mandato divino, comió del árbol prohibido. Desafió a su Dios y a su manera fue en busca del conocimiento, más cuando fue increpado por su actitud, intentó deslindar responsabilidades en la mujer, pero finalmente se arrepintió. Prometeo, le "robó" el fuego a los Dioses, allí estaba el conocimiento, y al darle alcance los Dioses y recriminarle ese obrar, Prometeo no se arrepintió[4].

Durante centurias, los cultores del Derecho Penal, han edificado una suerte de paradigma que, en más o en menos, gira en torno a la hoy exhausta "teoría del delito y teoría del bien jurídico protegido". Una especie de "totem" incuestionable, insuperable, incalumniable, indubitable e inmanente.

Roxin alcanzó a cuestionar el andamiaje de la dogmática. Propició una ciencia penal "abierta" y "cuestiones de política criminal", superando así vetustos esquemas, y auspició "una pena con un fin" rehabilitador. Se dio tiempo para reelaborar la teoría de la imputación objetiva, propulsar su tesis sobre autoría mediata y consolidar la idea del "dominio del hecho". No eran poca cosa sus ideas, y esto le mereció finalizar el siglo tal vez, con el mayor prestigio conocido[5]. Pero cuando tuvo que definir lo "distinto" lo "radicalmente novedoso", Roxin, cual Immelmann[6] no partió, se quedó en el sistema". Y así, a modo de aceptación... fue Adan.

Jakobs, tenía tras de sí la sombra de su querido maestro: Hans Welzel[7], y por delante el prestigio de Roxin. Con cabalgadura de acero y paso firme, Günther Jakobs, desde la década del 90[8] ilumina como un meteoro el firmamento de la dógmática, aquella a la que enriquece con una nueva concepción que habla de "competencias", "roles", "significado", "normas", etc

"PEREGRINO A LA MECA"... DEL DERECHO PENAL

Jakobs no conjuga el verbo "claudicar". Sabe que "debe poner la proa visionaria hacia una estrella y tender el ala hacia tal excelsitud inasible, sólo así, afanoso de perfección y rebelde a la mediocridad, llevará entonces el resorte misterioso de un ideal"[9].

En un largo "camino a casa", el maestro de Bonn ya ha recorrido Latino América más de un par de veces, amén de reiteradas incursiones en España.

El verano del año 1994, lo recibió por estas latitudes, dejando su impronta en la Universidad Externado de Colombia. Desde entonces su producción fue prolífica, como así también sus viajes.

Una tenue aceptación en Alemania, lo inclina a pensar en el adagio "nadie es profeta en su tierra", más, a poco de escudriñar la evolución de la dogmática jurídico penal, el optimismo debe atrapar al este pensador oriundo de Mönchengladbach, precisamente por la acogida, a modo de aceleración geométrica, que sus ideas están teniendo en sectores juveniles.

Ante tamaña revolución, nuestro país, propenso a chauvinismos dogmáticos, se encuentra expectante. La Academia lo ha recibido de "pie" en esta gira del nuevo siglo. La doctrina lo cita a menudo y la jurisprudencia avizora con él un atisbo de solución a la problemática de los delitos culposos[10].

LA PIEDRA FILOSOFAL

La primer pregunta que debemos hacernos es cual es la fuente filosófica de Jakobs. El mismo maestro contesta inclinándose por Hegel[11].

Cancio Meliá dice que el profesor de Bonn al apreciar la idea de "imputación", se apoya en "los presupuestos básicos de la filosofía idealista y, en particular, de la obra de Hegel..."[12].

Estamos ante una fuente filosófica "tan gigantesca y difícil, que no tolera un resumen[13]". Nosotros aportaremos sintéticas reflexiones de un Hegel filósofo y otro jurista, sin exigentes pretensiones académicas o intelectuales.

Comenzaremos con una frase de Hegel que lo conecta vívidamente con Jakobs. Decía el pensador de Stüttgart: todo filósofo es "hijo de su tiempo". Ambos – a su tiempo - fueron también víctimas de la intemperancia[14].

Hegel no niega lo real, simplemente sostiene que éste se confunde con lo ideal. "Los sucesos se reducen a relaciones intelectuales". Así, prontamente arriesga dos postulados para entender su sistema: a) "Todo lo real es racional y todo lo racional es real", por eso nada acontece que no sea explicado racionalmente. El azar y lo inefable no existen. B) "El movimiento de la historia es un movimiento orientado".

En referencia al "azar", Larenz –anticipándose a Jakobs – pudo decir a su tiempo : " la imputación no significa otra cosa que el intento de delimitar el hecho propio del acontecer fortuito". Al ser la acción unidad de la voluntad subjetiva, en consecuencia, lo fortuito en la acción es lo que no era conocido por la voluntad[15].

Filosóficamente, dos claves hermenéuticas motivaban a Hegel: "el ser y la idea se identifican" y "el despliegue de la idea se realiza a través de tesis, antítesis y síntesis". Así se arriba al corazón de su creación: la dialéctica.

Así como Hegel cree en "la realidad del movimiento", siendo la dialéctica[16] la "lógica del movimiento", Jakobs cree en "los cambios sociales" que, cual juego dialéctico, genera "standards" de conductas generales.

El idealismo absoluto de Hegel intenta superar un estado de escisiones y de reductos no racionales que había propuesto Kant a través de "el idealismo trascendental " el problema de "la cosa en sí" y "la oposición entre la razón teórica y la razón práctica". Situación que, tanto el idealismo subjetivo de Fichte, como el idealismo objetivo de Schelling tampoco alcanzaban a explicar satisfactoriamente.

Más allá de este Hegel "filósofo", hay un Hegel "jurista" que también abona la tesis de Jakobs.

"La realidad en que se objetiva la libertad es el derecho que tiene como punto de partida la persona y la propiedad", dirá Hegel. Para luego sostener "la persona concreta que es para sí un fin particular, en cuanto totalidad de necesidades, y mezcla de necesidad natural y árbitro, es uno de los principios de la sociedad civil. Pero la persona particular está esencialmente en relación con otra particularidad, de manera tal que sólo se hace valer y se satisface por medio de la otra ..."[17]. Cuando Jakobs enfoca la imputación personal dice que "el derecho penal reacciona frente a una perturbación social; ésta no puede disolverse de modo adecuado en los conceptos de sujeto aislado, de sus facultades y de una norma imaginada en términos imperativistas. Por el contrario, hay que partir de los correspondientes conceptos sociales; de los conceptos de sujeto mediado por lo social, es decir, de la persona, del ámbito de la competencia y de la norma como expectativa social institucionalizada. Ser persona significa tener que representar un papel. Persona es la máscara (con citas de Hobbes y Luhmann)...[18]".

Curiosamente, la idea de "sentido" deambula en la mente de ambos autores. Para Hegel la historia tiene un sentido y sólo puede comprenderse teleológicamente. Para Jakobs también el sentido tiene su importancia –aunque en otro plano óntico - cuando penetra en el análisis de la acción como objetivación de la falta de reconocimiento de la norma. Así la "expresión de sentido" puede conducir a un resultado delictivo y evitable. Dice: " La expresión de sentido jurídico – penalmente relevante de una acción injusta no está en la manifestación del autor acerca de cómo imagina la configuración de la realidad, sino en la toma de postura frente a la validez de la norma que aquella conlleva de manera inseparable: no reconoce ninguna norma que le pudiese impedir actuar, sea que no conoce la norma en cuestión, sea que la conoce , pero pretende vulnerarla . Esta toma de postura frente a la vigencia de la norma es el sentido que interesa[19]. Cuando Jakobs se refiere al contenido de la imputación objetiva , dice que el hecho "como un mal ejemplo para el colectivo" y la pena como "intimidación de ese colectivo", allí defiende la "teoría de la prevención general positiva", diciendo "el hecho, en cuanto expresión de sentido del autor, constituye un ataque a la vigencia de la norma, y la pena, que igualmente es una expresión de sentido, es la confirmación de la vigencia de la norma[20].

Si la actualidad es un momento de tránsito que se consume en la conciencia de la aceleración del presente y en la expectativa de la heterogeneidad del futuro: "no es difícil ver" –dice Hegel- que "nuestro tiempo es un tiempo de nacimiento y de tránsito a un nuevo período"[21]. Jakobs enseña que la "ciencia del derecho penal debe tomar conocimiento de la identidad de la sociedad esforzándose por comprenderla. De allí que la ciencia del derecho penal tiene que indagar el verdadero concepto de derecho penal extrayéndolo como parte del entendimiento que la sociedad tiene de sí misma[22] .

Si cupiera formular una sinécdoque de un rasgo propio de personalidad entre Hegel y Jakobs, apelaría a la exhortación que hiciera el primero ante sus alumnos: "hay que defender el coraje de la verdad"[23]. Es cierto, si hay una cualidad en Jakobs es su honestidad, su transparencia, su coraje.

En la perspectiva funcional que Jakobs pretende con su sistema, Hegel también tiene cabida, pues es el maestro de Bonn el que se encarga de citarlo en una fórmula clásica " El mandato del derecho es por tanto: sé una persona y respeta a los demás como personas"[24]

Jakobs: sus ideas:

· El Derecho penal tiene la misión de garantizar la identidad de la sociedad[25].

· El funcionalismo jurídico penal se concibe como aquella teoría según la cual el Derecho Penal está orientado a garantizar la identidad normativa, la constitución y la sociedad[26].

· Delito es no más que el quebrantamiento de la vigencia de la norma. Se presenta como una perturbación social provocada por el apartamiento del rol por parte de su portador. El delito supone una comunicación defectuosa, una expresión de sentido entre personas, desautorizada por la norma. Resulta relevante que no haya cumplido de manera evitable con las expectativas que de él se tenían. El delito no supone un suceso natural entre seres humanos , como así también no está determinado por la afectación a un bien jurídicamente protegido[27]. El delito es la desautorización de la norma o falta de fidelidad al ordenamiento jurídico actuada.

· Teoría de la imputación objetiva. "El mundo social no está ordenado cognitivamente , sobre la base de relaciones de causalidad, sino de modo normativo, sobre la base de competencias, y el significado de cada comportamiento se rige por su contexto[28]".

· Riesgo permitido. La vida social no puede organizarse sin una permisión de riesgo. El riesgo permitido excluye el tipo. Lo permitido se rige, principalmente, por la configuración social generada a lo largo del tiempo... Cualquier contacto social entraña un riesgo, incluso cuando todos los intervinientes actúan de buena fe[29]. Intrasistemáticamente, el riesgo permitido se lo coloca: como que excluye la tipicidad (Roxin); como riesgo social permitido, excluye el tipo (Jakobs)[30]; puede verse como causa de justificación, entonces se la posicionaría en la antijuridicidad (Stratenwerth); oportunamente se dijo que excluye la culpabilidad (Torío López); que alcanza a todas las justificaciones ( Jescheck) o bien como resultado de un "tipo" de actividad adecuada socialmente (Mir Puig)[31].

· Injerencia: en el delito de comisión. "Así como el delito de omisión sólo puede ser cometido por una persona competente , es decir por un garante, el delito de comisión sólo puede ser cometido por una persona que se conduce generando un riesgo no permitido... en el delito de comisión sólo el autor que actúa de modo objetivamente imputable es garante de la evitación del resultado[32].

· Fidelidad al derecho. El derecho penal garantiza la expectativa de que el otro es fiel al derecho, en caso contrario, se comporta de manera culpable, con total independencia de su estado psíquico (conocimiento o no). El grado de fidelidad al Derecho se establece como baremo objetivo. Quien es culpable entonces , tiene un déficit de fidelidad al derecho. De manera psicologizante se dice que con dolo actúa "quien conoce el riesgo por él creado"[33].

· Sociedad ...persona. Existe sociedad si hay normas reales, y en la medida en que las haya ... persona es aquel a quien se le adscribe el rol de un ciudadano respetuoso del derecho. La persona no actúa según el esquema individual de satisfacción e insatisfacción, sino según el esquema de deber y espacio de libertad. Persona real es aquel cuyo comportamiento resulta adecuado a la norma . El hecho del infractor de la norma, muestra la contrapartida de la sociedad real y sólo se halla vinculado a ésta por el hecho de que el agente es reclamado por ella (por la sociedad) como persona: justamente por esto, se mantiene su personalidad, su acción tiene sentido, aunque ambas cosas sólo en el plano formal... subsiste su personalidad formal. Por tanto, el infractor de la norma tiene que seguir siendo persona. La sociedad es comunicación .

· Sujeto. En el derecho lo que interesa es el sujeto que desempeña un rol. Aquí lo que pesa es "si existe un deber o no". En el ordenamiento jurídico no existen seres humanos, sólo existen sujetos. Sólo conoce "personas".

· Culpabilidad material es la falta de fidelidad frente a normas legítimas. El derecho penal de culpabilidad siempre estuvo fundamentado por sus fines sociales[34] .

· El principio de culpabilidad significa que sólo ha de pensarse cuando se produce un hecho culpable, y no después de la realización de un injusto culpable: la culpabilidad, la falta de fidelidad al derecho actuada en cuanto desautorización de la norma, a su vez, es un asunto social y no es susceptible de ser descrita como suceso en la psique del autor.

· El fin de la pena es la prevención general positiva: prevención general, porque pretende producirse un efecto en todos los ciudadanos, positiva, porque este efecto no se pretende que consista en miedo ante la pena , sino en una tranquilización en el sentido de que la norma está vigente, de que la vigencia de la norma, que se ha visto afectada por el hecho, ha vuelto a ser fortalecida por la pena. La prevención general positiva tiende a asegurar la confianza en la norma[35].

· Bienes jurídicos. El derecho penal no sirve para la protección genérica de bienes que han sido proclamados como bienes jurídicos, sino a la protección de bienes contra ciertos ataques, y sólo en lo que se refiere a esta protección los bienes aparecen en la lente del Derecho. El derecho no es un muro de protección colocado alrededor de los bienes, sino el derecho es la estructura de la relación entre personas[36].

· Rol. El contenido del rol queda determinado por los institutos de la imputación objetiva. Quien lleva a cabo una conducta dentro del riesgo permitido, permanece dentro de su rol. Quien no hace nada que contradiga su rol, tampoco defrauda ninguna expectativa, sino que se conduce de modo socialmente adecuado. El mandato debe decir: " no quebrantes tu rol como ciudadano fiel al derecho".

· Defectos. Sólo puede cumplir una norma quien actúa con voluntad conciente y conocimiento despierto. En materia de culpabilidad un defecto volitivo agrava la responsabilidad ("la norma me da igual"), mientras que el defecto cognitivo la exonera ("a pesar de esforzarme al máximo, no pude darme cuenta")[37] .

· Conocimiento de la norma. Las suposiciones de legitimación esotéricas no anula el conocimiento de la norma. Para la punición haría falta un tipo de infidelidad determinada de la norma[38]

· El Sujeto agresor es infiel a la norma, de tal manera con su actitud hostil "resquebraja la confianza en la norma" ¿y la pena que hace? . Restituye la confianza en la norma[39].

· El autor mediato es siempre señor del hecho respecto de la prestación del instrumento. La autoría mediata es una autoría directa disfrazada. La idea del dominio del hecho no contribuye en nada a la solución.

· Prohibición de regreso. Se pretende demarcar de forma sistemática la teoría de la participación dentro de la imputación objetiva. Se resume en la mentada frase "no todo es asunto de todos". Se refiere a aquellos casos en los que un comportamiento que favorece la comisión de un delito por parte de otro sujeto, no pertenece en su significado objetivo a ese delito, es decir que puede ser "distanciado" de él (Cancio Meliá).

Explicaciones sobre Jakobs: Aciertos, refutaciones y compatibilizaciones. Un aporte ius naturalista.

1. Es cierto que alguna fuente de inspiración en Jakobs fue la idea sistémica de Niklas Luhmann[40]. Más si cupiera una generosa búsqueda de influencias, podríamos forma una "tríada" singular: Hegel, Welzel y Roxin. Y esta todo dicho.

Seguramente, de poder saltar ciento ochenta años en el tiempo, Jakobs estaría con Hegel en la misma Cátedra[41]. A Welzel lo reconoce como su "maestro" y, de hecho, ocupa su mismo lugar de estudio y la misma Cátedra. Incluímos a Roxin, porque entendemos que ningún jurista que se jacte de ser moderno puede estar ausente del "proceso Roxin" que, desde 1970 viene marcando un modelo en la dogmática jurídico penal, que supera el positivismo. Roxin fue una visagra para el Derecho Penal, sin duda alguna: único en su especie.

Véase, que los primeros conceptos del "Lehrbuch" de Jakobs, están dedicados a Welzel. Allí conecta la visión de éste de "reafirmar los valores éticos – sociales de la convivencia, con su posición sobre la prevención general positiva, a la que le atribuye "fundamento de la pena".

Siempre hay un "cuarto" aporte que puede integrarse: Luhmann. Vives Antón realiza el siguiente análisis al respecto: " el tratado de Jakobs es un tratado de Derecho Penal porque desarrolla , no una idea, sino dos: la idea de sistema de Luhmann y la idea de injusto personal de Welzel. Pues la idea de injusto personal operando en el marco del pensamiento sistémico, da a los imperativos jurídicos el mismo tipo de fundamentación que les otorgaba Hart: la pertenencia a un sistema de reglas que es justamente , el que la sociedad reconoce como derecho... de allí que la Ciencia del Derecho Penal deba permanecer ajena a las valoraciones políticas"[42].

Jakobs categoriza su concepción afirmando que la pena restablece la validez de la norma. Asimismo , asegura que la interpretación en los sistemas sociales complejos , se produce gracias a la "institucionalización de expectativas". Ahora bien, cuando esa institucionalización se estabiliza normativamente, es la pena la que devuelve la confianza en la norma a la gente. La lesividad del delito no puede apreciársela ontológicamente, sino en el plano social en tanto niega la validez de la norma.

Debe tenerse en cuenta que el comportamiento delictivo es un suceso ejecutado por un hombre que previó o debió prever lo que la realización de su comportamiento "significaba", es decir que se trate de una expresión de sentido que implica una comunicación defectuosa.

Es cierto que para comprender mejor a Jakobs no hay que soslayar los aportes que devienen de Durkheim, quien ve el fenómeno social, separando la causa eficiente que lo produce y la función que cumple. Para luego insertarse en el aporte de Talcott Parsons y Robert Merton (funcionalismo norteamericano). Estas corrientes sociológicas son compatibles con las dadas en Alemania por el antropólogo institucional Arnold Gehlen, quien a su vez influye marcadamente en Niklas Luhmann para quien "existirá conducta humana cuando un comportamiento tenga sentido en un esquema social de copmunicación entre el agente y el mundo exterior"[43] .

La presencia de estos "antecedentes sociológicos" en Jakobs, no hubiese pasado a mayores consecuencias si éste no hubiese impuesto "un sistema" nuevo para la comprensión y el manejo del derecho. Lo que –en definitiva -, como anticipamos fue como "robarle el fuego sagrado a los "Dioses" de la dogmática". Claro que, el punto álgido de su creación, radica en el exámen de la culpabilidad.

2. Aquí Jakobs entiende que lo que ha de comprobarse en el juicio de culpabilidad es si la acción del autor expresa una falta de fidelidad al derecho o si, por el contrario, el autor se ha distanciado de la antijuridicidad de su acción . Vista de esta manera la culpabilidad es un concepto que ha de construirse funcionalmente[44] . De esta manera la culpabilidad no puede justificar la imposición de pena más allá de las cuestiones preventivas.

Visto de esta forma, "las necesidades de la prevención general serían entonces las que decidirían sobre los presupuestos, bajo los cuales puede formularse el reproche de culpabilidad"[45].

Este planteo de Jakobs mereció duros cuestionamientos, precisamente por alejarse de principios antropológicos o, como rezan sus detractores, que "el ser humano esté ausente" es inconcebible. Oportunamente supo decir Zaffaroni que "El principio de culpabilidad debe asentarse sobre una concepción del hombre como persona, o sea, como un sujeto que tiene capacidad para decidir la conducta a seguir".

Roxin dice que la posición de Jakobs en torno a la culpabilidad debe ser rechazada ... "yo no niego –Aclara Roxin- que la imputación subjetiva solamente en necesidades de prevención general también esté influenciada por necesidades preventivas. Pero reducirla a eso, y aceptar la culpabilidad y la punibilidad sólo porque eso parece socialmente necesario, para decirlo de Jakobs, para la "práctica de la fidelidad al derecho", no es aceptable. Pues entonces el individuo no es tratado según la medida de su propia personalidad, sino como instrumento de intereses sociales. Una instrumentación semejante atenta contra la dignidad humana y, ya por eso, no puede resultar una concepción de culpabilidad defendible[46]. Las observaciones a Jakobs llueven desde todos los ángulos. Así Schünemann agrega que tal posición es insostenible, que esta "prevención de integración"[47] implica una "mera aplicación utilitarista de la pena" y significa una "domesticación" de la pena funcional. Jakobs mal interpreta la relación entre ciencia jurídica dogmática y sociología cuando formula la determinación del contenido material del concepto de culpabilidad, tarea que corresponde a la dogmática como atribución con el fin de posibilitar las soluciones de conflictos"[48]. Sin lugar a dudas esta crítica en el universo de la construcción de Jakobs aun –a mi juicio- no ha encontrado refutación sólida, y la culpabilidad sigue siendo el "talón de Aquiles" de esta idea.[49].

Este problema Jakobs lo advierte pristinamente en su Tratado, en torno a que la pena se mueva en niveles de abstracción necesariamente formales (como lo cuestiona Lüdersen). De allí que se intente buscar los "rasgos comunes" que permiten hablar de pena, en función del tipo de sociedad que se trate, aclarando que su propósito es desarrollar ese análisis conceptual para el derecho vigente (Código Penal Alemán) . Y esta suerte de auto – análisis crítico de Jakobs, parece presagiar el mote de "sociologicismo" a su sistema . Crítica que le llega aún de jóvenes discípulos como Müssig que pudo decir " la teoría de la prevención general positiva es un modelo formal o positivista, en la medida en que da por supuesta la configuración concreta de la realidad"[50].

Bacigalupo, a la hora de analizar "la jerarquía constitucional del principio de culpabilidad" consideraba lo siguiente: " si se parte de la prevención general como fundamento de la pena, la proporcionalidad estará determinada por la lógica de esta concepción y la pena deberá ser mayor cuanto más pronunciado sea el impulso delictivo que se supone en los autores potenciales, es decir, en el público en general. La compatibilidad de este punto de vista con la dignidad de la persona, se pone en duda desde Kant. Por ese motivo, quienes dan cabida a la prevención general no dejan de reclamar una proporcionalidad con el hecho cometido, que deberá referirse necesariamente a un criterio ajeno a la prevención general misma..."[51]

En otro orden, Jakobs penetra en el plano axiológico estableciendo que, los valores que la sociedad tenga para imponer estos principios surgirían como producto de la propia lógica de autoconservación del sistema[52]. Lo cierto es que la sociedad determinada fija valores y los va integrando respondiendo a la constitución o autocomprensión de la sociedad.

Es de una hipocresía mayúscula atribuir al sistema de Günther Jakobs carácter "totalitario"[53]. Esto es desconocer absolutamente al autor, su historia, sus ideas y especialmente el sublime concepto que guarda por la libertad. Esta supina actitud de denostar sin aceptar otras ideas, me recuerda a los viejos xenófobos de siempre que alguna vez en sus ataques al finalismo, enviaron al ostracismo a mentes privilegiadas como Bacigalupo y Zaffaroni. Hoy con argumentos baladíes intentan acallar una corriente de pensamiento posmoderno que, bien intencionadamente, busca una alternativa a la ajetreada dogmática.

3. Nos preguntamos cómo introducirnos plenamente a este sistema si nos referenciamos "ius naturalistas"[54]. Si somos aceptados, daríamos un importante abono a la teoría de Jakobs porqué se atemperarían las críticas a la "culpabilidad" y por otro lado se rescataría una cosmovisión antropológica del hombre.

Tal vez la posición de Finnis sea la más autorizada en la actualidad, ya que con magistral virtud es un ariete en el llamado ius naturalismo positivista. El temor de muchos analistas de Jakobs es que un derecho injusto creado por una sociedad determinada siga considerándose derecho, y de ser así hasta "que extremo" es posible aceptarlo. Kelsen respondía afirmativamente, en tanto Radbruch le negaba validez si violaba derechos humanos, ya que habría un límite en el legislador en cuanto no puede obligar lo imposible[55]. Pienso que Jakobs diría, que hay órdenes que el "propio soldado debe resistirse a cumplir" en tanto sean violatorias a derechos esencialísimos. Aunque considero que es un plano en el que Jakobs debe trabajar aún más su teoría.

En este orden hemos encontrado modernas posiciones. A contrapelo de los ius naturalistas clásicos John Finnis se atreve a decir que "el derecho injusto es derecho"[56]. Pero entonces ¿cómo lo explica?. Veamos: Finnis apela a lo que llama el "caso central" de la realidad analizada y el "caso periférico o aguado" de esa misma realidad. Dicho sea con un pedagógico ejemplo: "un vaso de Coca cola pura es un caso central de Coca Cola, mientras que un vaso de Coca Cola con un pequeño agregado de agua o mucho hielo, también es Coca Coca, pero aguada. Esta versión "aguada" no deja de ser Coca Coca , a tal punto que quien la toma puede engañarse. De esta manera, afirma Finnis, un derecho injusto es un caso licuado del caso más importante que es el derecho justo.

Así, este maestro australiano, coincide con Raz y Hart al decir: " que la realidad central sub examine está constituída por reglas y por instituciones encaminadas a brindar vigencia y eficacia a esas reglas", por eso su teoría se sustenta en la práctica social de la coordinación autoritativa de conductas mediante reglas".

El caso "central" lo constituyen normas e instituciones que permiten la implementación [57]del sistema. Si se admitiese este tópico, dable es razonar como corolario que " el caso central sería la expectativa social institucionalizada". En tanto, si ésta fuera injusta, sería "un caso licuado" de aquella.

Sintéticamente debe decirse que, Finnis coincide con los poitivistas en qu, lo más relevante son las normas, y con los ius naturalistas, en que éstas deben pasar por un tamiz de razonabilidad para justificar su carácter central.

Si aceptamos que Jakobs otorga preponderancia a las expectativas sociales institucionalizadas y repasamos el comienzo de la obra magna de Finnis encontramos una ponderable coincidencia. Finnis comienza diciendo: " Hay bienes humanos que solamente pueden ser conseguidos mediante las instituciones de la ley humana , y exigencias de razonabilidad práctica que sólo esas instituciones pueden satisfacer"[58].

Desde el aporte jus naturalista no intentamos "refutar" a Jakobs, al contrario, se aspira a complementar, sumar o brindar un aporte en un flanco que se estima necesario acrecentar: la culpabilidad. Ya lo enseñaba Hegel: " refutar es más fácil que justificar... porqué es fácil mostrar lo negativo... Si se refuta algo, entonces se está más allá. Y si se está más allá de alguna cosa, entonces no se ha penetrado en ella"[59].

También Hegel pensó en un "glorioso amanecer"[60], y así se presenta Jakobs ante el desafío: cerca de sus orígenes y comprometido con sus ideas. Rebasando las fronteras que le estaban asignadas, se elevó demasiado –igual que Prometeo- excitando la ira de quienes no quieren que nada cambie.

COROLARIO

· Deben aceptarse dos filósofos creadores de un "sistema": Hegel[61] y Jakobs, unitario, completo y suficiente.

· Es correcto afirmar que Jakobs comulga con un funcionalismo radical. Efectivamente porque está con las raíces es radical. La idea del Derecho Penal del Enemigo debe ser abandonada pues compromete la base de los Derechos Humanos.

· Debe pensarse que el sistema de Jakobs funciona apoyado sobre la base de "roles", esto hace que sea de más fácil explicación y adaptación para los delitos culposos.

· La posición de Finnis (ius naturalismo positivista) puede brindar valiosos aportes al "sistema", especialmente sobre la culpabilidad, un tema que por cierto el Maestro deberá pulir su posición. La visión que tiene sobre la "persona" debe se concebida de manera antropológica (ser humano).

· Es sistema de Jakobs es absolutamente revolucionario y coherente. Sólo puede ser entendido si se cree que la sociedad es un sistema y que dentro del mundo el ciudadano puede dominar la realidad... a través de roles.

[1] Extraído del prólogo de "La imputación objetiva en el derecho penal"; Günther Jakobs, Cuadernos Civitas, pág. 11 y 12, Año 1996.

[2] La idea es de Umberto Eco, y la usa presentando a Carlo María Martini en "En que creen los que no creen", Ediciones Temas de Hoy, pág. 13, año 1997.

[3] La amathía era caracterizada por Sócrates como un estado de incultura. No sólo una carencia de información sino más bien un "no querer averiguar el sentido de la realidad".

[4] Se recomienda ver: " Conocimiento Prohibido"; Roger Shattuck; Editorial Taurus, , Madrid, año 1998.

[5] Ya lo dijimos en La Ley Suplemento de Jurisprudencia Penal, del 19 de Febrero de 1999. En "Caso Pochat: "Una sentencia posmoderna" (Luque y Parma)

[6] Acróbata de aviación alemán, que impuso su nombre a una singular figura de giro.

[7] Welzel se doctoró a los 24 años y su prodigiosidad se conoció en el año 1931, cuando a la edad de 27 años publicó las bases del finalismo en el nro. 51 de la "Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft", titulada "Kausalität und Handlung" ( "Causalidad y Acción"). Fue un giro copernicano para todo lo que se conocía hasta entonces.

[8] Luego de un "auto exilio" intelectual, Jakobs comienza una virulenta etapa de producción literaria a partir de 1990, con el aporte en traducción de Cuello Contreras, Serrano González de Murillo, Suárez González y quien hoy le hace las veces de escudero, nuestro conocido y respetado, Manuel Cancio Meliá.

[9] Idea extraída del comienzo del libro: "El hombre mediocre", de José Ingenieros.

[10] Es opinión de quien suscribe, que el esquema de Jakobs brinda importantes soluciones a los conflictos que se plantean con delitos culposos, como así también en aquellos donde el consentimiento de la víctima tiene importancia relevante para la armonización del conflicto.

[11] Así expresamente lo dijo:" si aceptamos una diferencia de 180 años, mi sistema reconoce su fuente en Hegel"... En la conferencia dictada en Mendoza, Setiembre de 2.000.

[12] De la presentación del libro: "La imputación objetiva en el Derecho Penal", Editorial Civitas, pág. 23.

[13] Cfr.: " Historia de la filosofía en su marco cultural"; Tejedor Campomanes, César; pág. 312; Editorial SM, Madrid, año 1986.

[14] El flagelo de la violencia: Hegel vivió las victorias y la derrota de Napoleón. Jakobs soportó estoicamente la segunda guerra mundial.

[15] Ver la presentación de Cancio Meliá en "La imputación objetiva en el derecho penal", año 1996, Civitas, pág. 25.

[16] La dialéctica hegeliana suele definírsela como "la unidad de los contrarios" (Cfr.: "Logoi". Historia de la filosofía., Fullat – Fontán; pág. 166; Editorial Vicens – vives; España, año 1986.

[17] Cfr.: " Principios de la filosofía del derecho"; G.W.F. Hegel; página 227; Editorial Sudamericana; Año 1975.

[18] Cfr.: "Sociedad, norma y persona en una teoría de un Derecho Penal funcional"; Jakobs, G. ; pág. 50, Editorial Civitas, año 1996.

[19] Cfr.: "Fundamentos del Derecho Penal"; Jakobs, G.; pág. 103; Editorial Ad Hoc; año 1996.

[20] Cfr.: "La autoría mediata"; Jakobs, G.; pág. 7; Cuadernos de conferencias nro. 15; Universidad Externado de Colombia, año 1998.

[21] Cfr.: "El discurso filosófico de la modernidad"; Habermas, Jürgen; pág. 16 y 17; Editorial Taurus, Madrid, año 1989..

[22] Cfr.: " La ciencia del Derecho Penal ante las exigencias del presente"; Jakobs, G.; Estudios de Der. Penal separata nro. 20; Xunta de Galicia, España, año 1999; pág. 121 y 122.

[23] Ver: " Razón y revolución"; Marcuse, Herbert, pág. 401, Instituto de Estudios Políticos, Universidad Central de Venezuela, año 1967.

[24] Cfr.: " Sociedad, norma y persona en una teoría de un Derecho penal funcional"; Jakobs, G.; pág. 39, Editorial Civitas, año 1996.

[25] Cfr.: " Problemas capitales del derecho penal moderno"; Jakobs, G.; pág. 33; Editorial Hammurabi; año 1998.

[26] Cfr.: "Sociedad, norma y persona en una teoría de un Derecho penal funcional"; Jakobs, G.; pág. 15; Editorial Civitas, año 1996.

[27] Puede verse entre otras tantas obras: " Derecho Penal. Parte General"; Jakobs, G.; Trad. Cuello Contreras; Editorial Marcial Pons, año 1995.

[28] Cfr.: "La imputación objetiva en el Derecho Penal"; Jakobs, G.; pág. 11 (prólogo), Editorial Civitas, año 1996.

[29] Aclara Jakobs, "un apretón de manos puede transmitir una enfermedad, una anestesia medicamente indicada , y aplicada conforme la lex artis, puede provocar una lesión".

[30] Ver: " Imputación objetiva"; Parma, Carlos; pág. 56; Revista del foro de Cuyo nro. 30, año 1998.

[31] Cfr.: "Derecho Penal, parte General"; Mir Puig, Santiago; pág. 246; Editorial PPU, Barcelona, año 1990; 3ra. Edición.

[32] Cfr.: " Teoría y praxis de la injerencia"; Jakobs, Günther; pág. 85; Editorial Rubinzal Culzoni, año 2.000.

[33] Cfr.: " La ciencia del derecho penal ante las exigencias del presente"; Jakobs, G.; pág. 125/127; Separata nro. 20; Estudios de Derecho judicial, Xunta de Galicia, año

[34] Cfr.: Fundamentos del Derecho Penal"; Jakobs, G.; pág. 60 y 69; Editorial Ad Hoc, año 1996.

[35] Cfr.: "Temas de derecho procesal y penal"; Parma y Vigazzola; pág. 18; Ed. Jurisprudencia de Mendoza; año 1999.

[36] De su conferencia en Mendoza, Agosto de 2.000, sobre "Que protege el Derecho Penal: bienes jurídicos o la vigencia de la norma".

[37] Cfr.: " Culpabilidad – lineamientos para su estudio-"; Parma, Carlos; pág. 161, Ediciones Jurídicas Cuyo, año 1997.

[38] CFr.: " Problemas Capitales del Derecho Penal moderno"; Jakobs, Günther; pág. 79, Editorial Ad Hoc, año 1998.

[39] Cfr.: "El pensamiento penal posmoderno"; Parma, Carlos; pág. 109, en Cuadernos de la Universidad Católica de Cuyo, nro. 30, año 1998.

[40] Cfr.: " Derecho y razón"; Ferrajoli, Luigi; pág. 275, Editorial Trotta, año 1997.

[41] Hegel publica en el año 1821, "Fundamentos de la filosofía del Derecho" y lo hace estando en la Universidad de Berlín.

[42] Cfr.: " Fundamentos del Sistema Penal"; Vives Antón, Tomás; pág. 450 y 451, Editorial Tirant lo blanch, año 1996, Valencia.

[43] Ver: " Los paradigmas funcionalistas en el Derecho Penal actual"; Lascano (h), Carlos; en Cuadernos de la Universidad Nacional de La Rioja, nro. 2, año 1996, pág. 40.

[44] Esta culpabilidad se construye sobre la base de las exigencias de una determinada sociedad, e implica la regulación de un obrar a través de máximas según las necesidades de los fines de la pena.

[45] Donna, Edgardo en "Teoría del delito y de la pena", Editorial Astrea, año 1995 y "La culpabilidad y la prevención como conceptos antagónicos" en Ad Hoc, año 1998.

[46] "Culpabilidad –lineamientos para su estudio-; Parma, Carlos; pág. 152 y 153, Ediciones Jurídicas Cuyo, año 1997.

[47] También Baratta lo cuestiona en "Integración – prevención: una nueva fundamentación de la pena dentro de la teoría sistémica", Baratta, Alessandro, en Doctrina Penal, año 1985, pág. 3 y siguientes, Editorial Depalma.

[48] Cfr.: "Elsistema moderno del derecho penal"; Schünemann, Bernd; pág. 168 y 169, Editorial tecnos; 1991.

[49] Dable es apuntar que Roxin ha mantenido el concepto tradicional de culpabilidad, en el sentido de "reprochabilidad" (que por su parte debe entenderse como "motivabilidad normal", como subnivel específico en el seno del tercer nivel del sistema, que él mismo redefine como "responsabilidad".

[50] Puede verse "Dogmática y política criminal en una teoría funcional del delito"; Cancio Meliá, Manuel; pág. 142, Editorial Rubinzal Culzoni; año 2.000.

[51] Cfr.: " Principios Constitucionales de Derecho Penal"; Bacigalupo, E.; pág. 149 y 150; Editorial Hammurabi; año 1999.

[52] "El problema estaría en las sociedades disfuncionales". Ver: " Perspectivas sobre la política criminal moderna"; Silva Sánchez, Jesús; pág. 34, Editorial Abaco, año 1998.

[53] Terminología que se escucha a menudo en la cátedras y "congresos" al menos en Argentina.

[54] La pregunta se la formulé personalmente al Profesor Jakobs y me contestó que es posible desde Kant modificando la visión sobre "persona".

[55] Radbruch propone la "naturaleza de las cosas" como fundamento de "la progresiva transformación de una relación jurídica en una institución jurídica. Esta institución jurídica deriva de los hechos de la naturaleza, de las costumbres, tradiciones, usos o de las relaciones vitales, en una especie de tipo ideal que se obtiene "mediante la tipificación e idealización de la individualidad de la relación vital que se considera" ( Cfr.: "Introducción al derecho"; Aftalión, Vilanova y Raffo; Pág. 317, Editorial Abeledo Perrot, año 1999.

[56] Reconoce Finnis un antecedente en Tomás de Aquino (ver: "La estructura del Conocimiento Jurídico"; Martínez Doral, J.M.; pág. 68, Universidad de Navarra, Pamplona, año 1963)

[57] Ver: "El ius naturalismo positivista de John Finnis"; Legarre, Santiago; en El Derecho tomo 179, pág. 1202/1213, Argentina.

[58] Cfr.: " Ley natural y Derechos Naturales"; Finnis, John; pág. 36, Editorial Abeledo Perrot, año 2000.

[59] Cfr.: " Introducción a la Historia de la Filosofía", Hegel, G.; Editorial Aguilar, España, página 78/83 y 98.

[60] Cfr.: " El discurso filosófico de la modernidad"; Habermas, J.; pág. 16 y 17; Editorial Taurus, Madrid, año 1989.

[61] "La obra de Hegel puede ser considerada el producto de la madurez filosófica y cultural de la tradición occidental; su pensamiento se estructura en el último GRAN SISTEMA filosófico..." (cfr.: "Historia de la Filosófía; Navarro y otros; Editorial Anaya; pág. 262; año 1995.

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