Por medio de la presente les hacemos llegar para su conocimiento la presentación de Excepción de Naturaleza de Acción contra la pretensión punitiva del ministerio Público presentada por Fernando Ophelan en el proceso penal seguido en su contra por la presunta comisión del delito contra El Estado y la Defensa Nacional – Revelación de Secretos Nacionales, y, del delito contra la Administración Pública – Encubrimiento Personal en agravio del Estado a la 4ta Sala Penal de Reo Libre de la Corte Superior de Justicia de Lima a la espera de la pronta resolución que ponga fin a este injusto proceso penal
Atentamente
PRO JUSTICIA.
Expediente : Nº 46643-2008
Sumilla: DEDUZCO EXCEPCION DE
NATURALEZA DE ACCIÓN
SEÑOR PRESIDENTE DE LA CUARTA SALA PENAL PARA PROCESADOS CON REOS LIBRES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
Cesar Fernando O'Phelan Pérez, en el proceso penal seguido en mi contra por la presunta comisión del delito contra El Estado y la Defensa Nacional – Revelación de Secretos Nacionales, y, del delito contra la Administración Pública – Encubrimiento Personal en agravio del Estado, a usted atentamente digo:
Que, al amparo de lo dispuesto en el artículo III del Título Preliminar del Código Penal y del artículo 5º del Código de Procedimientos Penales e invocando el artículo 2º inciso 24, parágrafo "d" de nuestra Constitución Política, DEDUZCO EXCEPCIÓN DE NATURALEZA DE ACCIÓN CONTRA LA PRETENSIÓN PUNITIVA DEL MINISTERIO PÚBLICO, toda vez que los hechos denunciados, no se adecuan a la hipótesis típica invocada en la denuncia y acusación penal: Delito contra El Estado y la Defensa Nacional – Revelación de Secretos Nacionales; y, Delito contra la Administración de Justicia – Contra la Función Jurisdiccional – Encubrimiento Personal, en agravio del Estado, descrito en el artículo 330º tercer párrafo y el artículo 404° segundo párrafo del Código Penal vigente respectivamente.
En consecuencia, SOLICITO se sirva admitir a trámite la Presente Excepción y, en su oportunidad, sea declarada FUNDADA, de acuerdo a los siguientes Fundamentos de Hecho y de Derecho:
I. IMPUTACIÓN
En el Auto Apertorio de Instrucción de fecha 24 de Noviembre del 2008, del presente proceso penal se me imputa el siguiente hecho:
"… Así también se imputa a O´phelan Pérez,, el hecho de haber recibido aproximadamente a fines del mes de marzo del año dos mil siete, un sobre manila anónimo con una nota escrita y un USB, el mismo que luego de ser someramente evaluado por su persona y un amigo de nombre "Jorge Serrano" de quien incluso no brindó su identidad completa, habrían llegado ambos a la conclusión de que se trataba de información reservada, clasificada y secreta perteneciente a la Marina de Guerra del Perú, en la que se involucraba a oficiales de alta graduación de esa institución en un presunto tráfico y venta de información a empresas privadas, y por decisión propia de manera irresponsable entregó un valioso material a los medios públicos de difusión televisiva como viene a ser el Programa Televisivo "La Ventana Indiscreta" emitida por Frecuencia Latina, y, "Cuarto Poder" de América Televisión; siendo su responsabilidad mucho mas grave aún, en tanto que dicha persona habría venido ocupando el cargo de Presidente Ejecutivo de la Asociación Civil Pro – Justicia, la cual por el propio rubro en que se desempeña, tiene conocimiento claro de las reservas que se deben mantener en algunos casos en cuanto a la recopilación de la información pública. (DELITO DE REVELACIÓN DE SECRETOS NACIONALES)
Así mismo se le atribuye el hecho de no haber proporcionado a la autoridad fiscal, la identidad de aquellas personas que fueron quienes le proporcionaron el material propalado a través de los medios televisivos (información reservada), refiriendo en la pregunta trece de su declaración brindada a nivel preliminar, folios mil ochenta y seis, "que ha hablado posteriormente con ellos, pero prefiere guardar en reserva sus nombres para salvaguardar su integridad", constituyendo en ese sentido el delito de encubrimiento personal ya que pese a tener conocimiento de las identidades de los responsables los sustrae de la persecución penal y la acción de la justicia…". (DELITO DE ENCUBRIMIENTO PERSONAL)
II. OBJETO DE LA PRESENTE EXCEPCIÓN DE NATURALEZA DE ACCIÓN
a. Oponerse a la prosecución del proceso que se me sigue, en razón que no se podrá obtener una sentencia válida sobre el FONDO del asunto, por carecer de algunos PRESUPUESTOS PROCESALES, los que mediante esta posición jurídica me encargaré de probar.
b. Evitar que la causa se tramite DEFECTUOSAMENTE por habérseme asignado una naturaleza distinta a la que me corresponde.
c. Probar que el SUPUESTO JURÍDICO: "EL HECHO NO CONSTITUYE DELITO", en su extremo, porque el suceso no se adecua a la hipótesis típica de la disposición final preexistente en la denuncia penal, es válido.
d. Demostrar la ATIPICIDAD RELATIVA del hecho que se me imputa, por cuanto él, si bien está descrito en la ley, la CONDUCTA IMPUTADA ADOLECE de muchos elementos allí exigidos.
III. QUE ES LO QUE NO PRETENDEMOS CON LA PRESENTE EXCEPCIÓN DE NATURALEZA DE ACCIÓN
a. Plantear cuestiones relativas al descargo de responsabilidad, pues ellas serán vistas en el proceso mismo.
b. Plantear la no existencia de hechos que son materia del proceso penal.
IV. PROCEDENCIA DE LA EXCEPCIÓN DE NATURALEZA DE ACCIÓN
El artículo 5º del Código de Procedimientos Penales establece dos supuestos normativos para deducir la excepción de naturaleza de acción:
a. Que el hecho imputado no constituye delito.
b. Que el hecho imputado no sea justiciable penalmente.
De conformidad con el párrafo II.c. me centraré en fundamentar y demostrar que "EL HECHO NO CONSTITUYE DELITO", en su extremo, porque el suceso no se adecua a la hipótesis típica de la disposición final preexistente en la denuncia y acusación fiscal.
Asimismo, apelamos al PRINCIPIO DE LEGALIDAD, el que exige que la determinación del hecho punible sea consecuencia de la previa verificación de los presupuestos de punibilidad; contenidos en el Artículo 2, inciso 24, parágrafo d. de la Constitución Política del Estado:
a. Tipicidad
b. Antijuridicidad
c. Culpabilidad
Todas inmersas en la Faz Positiva del delito. De la Faz Negativa de la Tipicidad, extraeremos la ATIPICIDAD , la que se da en casos en los que existe un hecho y un tipo penal en el cual realizar la operación de adecuación típica, pero el hecho NO ENCUADRA perfectamente en el supuesto típico, al no verificarse en el mismo algunos de los elementos típicos. Esta faz negativa de la tipicidad, determina que el hecho imputado no constituye delito, y es por tanto, materia de excepción de naturaleza de acción.
DEL DELITO DE REVELACION DE SECRETOS NACIONALES
V. FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO SOBRE LOS QUE SE SUSTENTA LA PRESENTE EXCEPCIÓN DE NATURALEZA DE ACCIÓN
De los términos de la denuncia
Se me imputa REVELACION DE SECRETOS NACIONALES en calidad DE AUTOR en agravio del Estado.
El artículo 330º del Código Penal vigente, al momento de judicializarse el presente proceso penal, dice que: comete REVELACION DE SECRETOS NACIONALES el que revela o hace accesible a un Estado extranjero o a sus agentes o al público, secretos que el interés de la República exige guardarlo.
Cuando el agente actúa por culpa (tercer párrafo).
1. Para la configuración de este tipo penal se EXIGE las siguientes condiciones:
- El PROCESADO, tiene conocimiento de secretos que el interés de la República exige guardarlos.
- El PROCESADO, los reveló al público.
- El PROCESADO, reveló al público actuando con negligencia.
2. Durante la investigación fiscal y judicial, he señalado en forma categórica que cuando se me hizo la entrega del sobre manila, no conocía el contenido, que dicha información la tuve en mi poder aproximadamente diez días y del análisis y resúmenes que me hizo el señor Jorge Serrano Torres, inferí que se trataba de venta de información de los servicios de inteligencia del país a empresas privadas que operaban al interior de nuestra nación.
3. Posteriormente decidí entregar dicha información a dos medios de comunicación televisiva en forma separada, A EFECTOS QUE ELLOS SEAN LOS QUE ANALICEN DE FORMA RIGUROSA Y SI LO CONSIDERABAN EMITÍAN SUS REPORTAJES; precisando que en la elaboración de los análisis y reportajes de dichos medios de comunicación el deponente en ningún momento participó; por lo que se concluye que en ningún momento hice público el contenido del sobre manila, no encuadrándose mi conducta a dicho tipo penal.
4. Debe tenerse en cuenta las declaraciones de todos los periodistas que concurrieron a rendir sus testimoniales, quienes señalan que nunca difundieron secretos de interés de la República, mucho menos que el recurrente haya participado en el análisis y elaboración de sus reportajes; sino que difundieron el accionar irregular de agentes de inteligencia de la Marina que utilizaban sus cargos y especialidades para realizar trabajos a empresas privadas, tal como lo refieren en forma categórica, uniforme y coherente los periodistas: Augusto Fernando Thordinke Del Campo del canal 4 América Televisión, Jerónimo Germán Centurión Aguirre, empleado de la empresa Agencia Perú.com, que produce el programa periodístico La Ventana Indiscreta del Canal 2 Frecuencia Latina.
5. La entrega del sobre manila a los periodistas del Canal 2 Frecuencia Latina y Canal 4 América Televisión, tuvo la única finalidad a fin que realicen la investigación rigurosa y sean ellos quienes decidan si emitían los reportajes, toda vez que existía suficiente evidencia del accionar irregular de funcionarios públicos encargados de velar por la seguridad y defensa nacional; por lo que dicha entrega no tuvo ningún ánimo doloso de hacer de conocimiento del público información secreta de la República; mucho menos negligencia, ya que fue un accionar lícito y justificado, toda vez que me amparé en el principio constitucional: "nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe".
6. Asimismo del análisis que se realiza a los reportajes que fueron emitidos por los dos medios de comunicación televisiva, se advierte que jamás se difundió al público información secreta de la república, es decir que del cien por ciento de información que contenía el sobre manila, sólo se emitió un dos por ciento aproximadamente de dicha información que no era secreto de Estado, por lo tanto la imputación que se me efectúa no se adecúa al tipo penal incoado.
7. Durante el transcurso de la investigación fiscal, se inició paralelamente una investigación en la Comisión de Inteligencia del Congreso de la República, donde las conclusiones a las que arribaron, no consideran que el recurrente haya cometido el delito de revelación de secretos de estado, al contrario me felicitan por tener la valentía de poner en conocimiento de manera simultánea a los medios de comunicación televisiva y al Ministerio Público el accionar irregular de los funcionarios de la Marina de Guerra del Perú; de igual forma se inicia otra investigación administrativa dentro de la Marina de Guerra del Perú, donde nunca me citaron ni mucho menos determinaron que habría alguna responsabilidad del recurrente respecto del delito de encubrimiento personal.
8. La imputación de que el recurrente haya tenido conocimiento que la información que contenía el sobre manila era secreto de Estado no es cierta, asimismo que el recurrente haya entregado al público dicha información tampoco es cierta, porque se entregó a los medios de comunicación televisiva y fueron ellos quienes decidieron emitir los reportajes; finalmente de que dicha entrega se haya realizado con dolo o negligencia es totalmente írrito, toda vez que cumpliendo con mi labor investigadora de información sobre actos irregulares del accionar de los funcionarios públicos del Estado, es que hice entrega a los medios de comunicación televisiva.
La presente EXCEPCIÓN de NATURALEZA de ACCIÓN, tiende a evitar que se siga tramitando defectuosamente una causa en mi contra. Por cuanto el fallo tendrá dificultades en basarse en VERDADES IRREFUTABLES, enervando la validez de todo el proceso.
POR CUANTO:
A. NO HUBO CONOCIMENTO DEL DEPONENTE QUE LA INFORMACION CONTENIDA EN EL SOBRE MANILA ERA SECRETO DE ESTADO, NO SE ENTREGO DICHA INFORMACION AL PUBLICO SINO A LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN, DICHA ENTREGA OBEDECIÓ AL CUMPLIMIENTO DE PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES COMO EL DE COMBATIR EL ACCIONAR IRREGULAR DE FUNCIONARIOS PUBLICOS.
B. La IMPUTACIÓN por tanto es ATIPICA RELATIVA, en razón que la CONDUCTA que se me imputa adolece de elementos que identifican el delito de REVELACION DE SECRETOS NACIONALES, máxime que durante toda la investigación judicial no se ha determinado cuál es la información de carácter secreto que se reveló al público.
La presente excepción de naturaleza de acción, no pretende plantear cuestiones relativas de descargo de responsabilidades, ya que ellas serán vistas en el proceso mismo de ser necesario; pero tampoco se pretende desconocer la existencia del hecho objeto del proceso penal; Lo que Pretende demostrar es que NO revelé secretos de Estado al Público y por tanto no actúe culposamente.
Todo lo expuesto en el presente recurso, denota que mi conducta no encuadra en los supuestos que el artículo 330º del Código Penal reclama para configurar de ilícita una conducta, presupuesto único que amerita que el Derecho Penal como última ratio pueda intervenir, ello no debe acontecer, por lo que mal se puede hacer al seguir sometiéndoseme a un proceso penal que ya de por si tiene efectos estigmatizantes, que lo único que están logrando hacer es mellar el buen nombre e imagen que con tanto esfuerzo he logrado construir, imagen que es reconocida por nuestra Constitución Política y que tiene la protección de la misma.
DEL DELITO DE ENCUBRIMIENTO PERSONAL
VI. FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO SOBRE LOS QUE SE SUSTENTA LA PRESENTE EXCEPCIÓN DE NATURALEZA DE ACCIÓN
De los términos de la denuncia
Se me imputa ENCUBRIMIENTO PERSONAL en calidad DE AUTOR en agravio del Estado.
El artículo 404º del Código Penal vigente al momento de judicializarse el presente proceso penal, dice que comete ENCUBRIMIENTO PERSONAL el que sustrae a una persona de la persecución penal o la ejecución de una pena o de otra medida ordenada por la justicia.
Si el agente sustrae al autor de los delitos previstos en los artículos ….330° …. la pena será….
1. Para la configuración de este tipo penal se EXIGE las siguientes condiciones:
- El PROCESADO, conoce al encubierto.
- El PROCESADO, tiene conocimiento que el encubierto habría cometido el delito de traición a la patria.
- El PROCESADO, protege al encubierto.
2. Durante la investigación fiscal y judicial, HE SEÑALADO EN FORMA CATEGÓRICA QUE CUANDO SE ME HIZO LA ENTREGA DEL SOBRE MANILA EN FORMA ANÓNIMA, YO NO CONOCÍA AL ENCUBIERTO, es decir, no tenía pleno conocimiento quién o quiénes eran las personas que presuntamente habrían obtenido dicha información.
3. Debe tenerse presente que cuando me toman mi manifestación policial, ésta ha sido el mismo año 2007, es decir a los meses que se me hizo entrega del sobre manila conforme se puede apreciar de autos; todo ese año no conocía a las personas que me habrían proporcionado el sobre manila, ni tampoco realicé las indagaciones.
4. Al realizar el análisis de la información que contenía el sobre manila con el señor Jorge Serrano Torres, en ningún momento advertí que su contenido lindaba con actividades ilícitas; esa fue mi conclusión porque lo tuve aproximadamente diez días y además por no ser especialista en materia de inteligencia nacional; prueba de ello es que decidí entregar a los directores periodísticos de los medios de comunicación televisiva del canal dos y cuatro, quienes con sus propios especialistas analizaron dicho material y fue decisión de ellos y no mía de efectuar los reportajes correspondientes y difundirlos a nivel nacional; máxime que durante su trabajo ellos tuvieron para efectuar dicho estudio y preparar su reportaje por mas de sesenta días y en dicho periodo jamás me llamaron para emitir alguna opinión, ya que ellos son muy reservados con su trabajo, conforme así lo manifesté en mi instructiva.
5. Durante el transcurso de la investigación fiscal, se inició una investigación en la Comisión de Inteligencia del Congreso de la República, donde las conclusiones a las que arribaron, no consideran que el recurrente haya cometido el delito de encubrimiento, al contrario me felicitan por tener la valentía de poner en conocimiento de manera simultánea a los medios de comunicación televisiva y al Ministerio Público; de igual forma se inicia otra investigación administrativa dentro de la Marina de Guerra del Perú, donde nunca me citaron ni mucho menos determinaron que habría alguna responsabilidad del recurrente respecto del delito de encubrimiento personal.
6. La imputación de que el recurrente previamente a la protección del encubierto lo haya conocido y tenido pleno conocimiento de su accionar ilícito no tiene asidero ni prueba plena que así lo acredite, entonces si no se cumplen los dos presupuestos, cómo es que se cumpliría el tercer presupuesto si dichas exigencias tiene que darse de manera copulativa en ese orden.
7. Otro aspecto importante que forma parte del presupuesto normativo dentro del delito materia de análisis, es que se haya identificado al encubierto dentro del proceso judicial; sin embargo desde la denuncia fiscal hasta la acusación fiscal, no se identifica ni descubre al presunto encubierto, mucho menos se realizan actos procesales a fin de determinar si dentro de todos los acusados está la persona a quien presuntamente encubrí; por consiguiente si tampoco se cumple este otro presupuesto, sería atípico sostener que habría cometido dicho ilícito penal, en vista que no se ha demostrado ni probado la concurrencia de los presupuestos de la comisión del delito de encubrimiento personal.
8. Debe tenerse en cuenta que el otro ilícito penal que se me imputa, es la revelación de secretos profesionales de manera culposa, por consiguiente, si habría supuestamente actuado proporcionando a medios de comunicación y al Ministerio Público la información del sobre manila por negligencia, entonces cómo podría actuar encubriendo a una persona si ni lo conocía, ni sabía de sus conductas ni mucho menos lo había protegido; siendo la imputación fiscal carente de un razonamiento lógico jurídico que permite promover este remedio procesal.
La presente EXCEPCIÓN de NATURALEZA de ACCIÓN, tiende a evitar que se siga tramitando defectuosamente una causa en mi contra. Por cuanto el fallo tendrá dificultades en basarse en VERDADES IRREFUTABLES, enervando la validez de todo el proceso.
POR CUANTO:
A. NO HUBO IDENTIFICACION DEL DEPONENTE AL ENCUBIERTO, NO HUBO ONOCIMIENTO DE SU SUPUESTO ACCIONAR DELICTIVO, NI TAMPOCO HUBO PROTECCION AL ENCUBIERTO.
B. La IMPUTACIÓN por tanto es ATIPICA RELATIVA, en razón que la CONDUCTA que se me imputa adolece de elementos que identifican el delito de ENCUBRIMIENTO PERSONAL, máxime que durante toda la investigación judicial no se ha identificado al encubierto.
La presente excepción de naturaleza de acción, no pretende plantear cuestiones relativas de descargo de responsabilidades, ya que ellas serán vistas en el proceso mismo de ser necesario; pero tampoco se pretende desconocer la existencia del hecho objeto del proceso penal; Lo que Pretende demostrar es que NO encubrí a ninguna persona y por tanto no actúe dolosamente.
Todo lo expuesto en el presente recurso, denota que mi conducta no encuadra en los supuestos que el artículo 404º del Código Penal reclama para configurar de ilícita una conducta, presupuesto único que amerita que el Derecho Penal como última ratio pueda intervenir, ello no debe acontecer, por lo que mal se puede hacer al seguir sometiéndoseme a un proceso penal que ya de por si tiene efectos estigmatizantes, que lo único que están logrando hacer es mellar el buen nombre e imagen que con tanto esfuerzo he logrado construir, imagen que es reconocida por nuestra Constitución Política y que tiene la protección de la misma.
SEÑOR MAGISTRADO, RESULTA NECESARIO TRAER A COLACIÓN LO EXPUESTO POR EL PROFESOR MIXAN MASS, QUIEN ES DE LA CONVICCIÓN QUE, PROCESAR A ALGUIEN IMPUTÁNDOLE COMO DELITO UN COMPORTAMIENTO INEXISTENTE ES UNA FLAGRANTE AGRESIÓN A LA DIGNIDAD DE LA PERSONA HUMANA, DIGNIDAD QUE TIENE LA MÁXIMA TUTELA CONTEMPLADA EN LA CONSTITUCIÓN EN SU ARTÍCULO 1º DE LA CARTA MAGNA Y TAMBIÉN PRESUPONE UNA TRASGRESIÓN AL DEBER DE ACTUAR CON FIDELIDAD A LA VERACIDAD, A LA OBJETIVIDAD Y A LA NO ARBITRARIEDAD, POR LO QUE ES RAZONABLE QUE EN TAL SUPUESTO SE CORRIJA DE MANERA INMEDIATA ESA ARBITRARIEDAD MEDIANTE LA PRESENTE EXCEPCIÓN DE NATURALEZA DE ACCIÓN.
POR LO EXPUESTO:
A usted señor Magistrado, solicito se tenga por deducida la excepción de naturaleza de acción y en su oportunidad la declare fundada.
MEDIOS PROBATORIOS:
Ofrezco el mérito de los siguientes medios probatorios que obran en autos y deben ser tomados en cuenta al momento de resolver el presente remedio procesal:
1. El Atestado Policial
2. Mi manifestación policial.
3. El dictamen fiscal donde formaliza denuncia penal
4. El auto apertorio de instrucción
5. Mi declaración instructiva
6. Todas las declaraciones instructivas de mis coprocesados.
7. Todas las declaraciones testimoniales.
Lima 16 de Mayo del 2012
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