Cuestionamientos en torno a la declaración de estado de
emergencia en Cajamarca y sus normas complementarias
Cuestiones jurídicas a tomar en cuenta
En el marco de las protestas que se han suscitado en Cajamarca
con relación al proyecto minero Conga, hace dos días, el domingo
04 de diciembre, el Poder Ejecutivo ha emitido las siguientes
disposiciones: el Decreto Supremo Nº 093-2011-PCM, en virtud del
cual se declara el estado de emergencia por el término de sesenta
(60) días en las provincias de Cajamarca, Celendín, Hualgayoc y
Contumaza del departamento de Cajamarca; y la Resolución Suprema
Nº 591-2011-DE, en virtud de la cual, por aplicación de los
artículos 4.3 y 5.3 del Decreto Legislativo Nº 1095, se autoriza
la intervención de las Fuerzas Armadas en apoyo de la Policía
Nacional durante el plazo que dure el estado de emergencia.
Frente a esta situación, el Instituto de Defensa Legal desea
poner de manifiesto lo siguiente:
1. La declaratoria de estado de emergencia es una facultad
constitucional con la que cuenta el Presidente de la República,
de conformidad con el artículo 137º de la Constitución. No
obstante, es una facultad de naturaleza eminentemente excepcional
y que solamente amerita ser utilizada ante situaciones de crisis,
en tanto suele traer consigo consecuencias graves, como lo son la
intervención de las Fuerzas Armadas en el control del orden
interno y la restricción o suspensión de derechos fundamentales
(libertad y seguridad personales, inviolabilidad del domicilio,
libertad de reunión, libertad de tránsito), si es que así lo
decide el Ejecutivo.
2. Cabe resaltar, además, que la declaratoria de un estado de
emergencia es un acto por el cual el Presidente de la República
debe dar cuenta al Congreso, el cual tiene la potestad de exigir
la responsabilidad política de los ministros que refrendaron la
medida en caso considere que la misma es inconstitucional o
inadecuada. Asimismo, corresponde a los jueces, conforme a lo
establecido en el artículo 200º inciso 6 de la Constitución,
ejercer el control constitucional de aquellos actos realizados al
amparo de una declaratoria de estado de emergencia, verificando
que los mismos estén justificados por los alcances de esta
medida, teniendo en cuenta cánones de razonabilidad y
proporcionalidad. El ejercicio de las acciones de hábeas corpus y
de amparo no se suspende durante la vigencia del estado de
emergencia.
3. En ese sentido, consideramos preocupante que siempre que se
presentan situaciones de conflicto social, en las cuales están de
por medio los derechos constitucionales a la libertad de reunión
y a la expresión, se pretenda recurrir a la restricción de
derechos y al uso de la fuerza antes que al diálogo y al
intercambio de ideas como mecanismo de solución de los
conflictos.
4. De otro lado, resulta especialmente cuestionable el hecho de
que se está haciendo uso del Decreto Legislativo Nº 1095. Esta
norma fue expedida en septiembre del 2010 y en ella se
establecieron reglas de empleo y uso de la fuerza por parte de
las Fuerzas Armadas. No obstante, conforme lo señalamos en su
momento, esta norma puede dar lugar a una suerte de
militarización del orden público y resulta inconstitucional por
varias razones:
a) Criminalización de la protesta social - "Grupo hostil"
En primer lugar, en el artículo 3º literal f) del referido
decreto se define como "grupo hostil" a aquella "pluralidad de
individuos en el territorio nacional que reúnen tres condiciones:
(i) están mínimamente organizados; (ii) tienen capacidad y
decisión de enfrentar al Estado, en forma prolongada por medio de
armas de fuego, punzo cortantes o contundentes en cantidad; y,
(iii) participan en las hostilidades o colaboran en su
realización". Teniendo en cuenta que ésta es una definición que
pretende afirmarse como estándar para definir los casos en los
que procede legalmente el uso de la fuerza letal, consideramos
que la misma es demasiado amplia y que constituye una amenaza
para los derechos de reunión y de libertad de asociación,
consagrados tanto en la Constitución como en la Convención
Americana.
b) Intervención de las Fuerzas Armadas en el orden interno sin
mediar declaración de estado de emergencia
En segundo lugar, en el numeral 4.3 del artículo 4º del referido
decreto, se establecen supuestos de intervención de las Fuerzas
Armadas en el orden interno sin que medie declaración de estado
de emergencia. Tales supuestos son los siguientes: tráfico
ilícito de drogas, terrorismo, protección de instalaciones
estratégicas para el funcionamiento del país y de servicios
públicos esenciales, y cuando la capacidad de la Policía sea
sobrepasada en su capacidad de control del orden interno, incluso
si ello es previsible o existe peligro de que ello ocurra. Bajo
nuestro concepto, esta disposición es inconstitucional en la
medida en que establece supuestos de intervención del orden
interno por parte de las Fuerzas Armadas sin que medie la
declaración de estado de emergencia, yendo en contra de los
establecido en el artículo 137º de la Constitución, en virtud del
cual la intervención de las Fuerzas Armadas en cuestiones de
orden interno depende de la previa declaración de estado de
emergencia.
c) Indebida ampliación de competencias de la justicia penal
militar
En tercer lugar, en el artículo 27º del referido decreto se
señala que las conductas ilícitas atribuibles al personal militar
con ocasión de acciones realizadas en aplicación de este Decreto
Legislativo son de jurisdicción y competencia del Fuero Militar
Policial. Bajo este concepto, este artículo es inconstitucional
por cuanto se está ampliando indebidamente la competencia de los
tribunales militares al someter a su conocimiento delitos que
pueden implicar violaciones a derechos humanos, tales como el
derecho a la vida o a la integridad física. La competencia de
estos tribunales, de conformidad a la Constitución y a la
Convención Americana, es de naturaleza restringida y debe estar
limitada a los delitos de función. Por lo tanto, consideramos que
el artículo 27º del Decreto Legislativo Nº 1095 debe ser
reformado, estableciendo que los ilícitos que sean cometidos en
el ámbito de este decreto legislativo deben ser competencia de la
jurisdicción ordinaria, en tanto que involucran situaciones de
violación de derechos humanos. De lo contrario, se estarían
vulnerando tanto el artículo 173º de la Constitución como los
artículos 8º y 25º de la Convención Americana.
5. En este caso, se está invocando la participación de las
Fuerzas Armadas en un escenario en el cual se ha declarado el
estado de emergencia. No obstante, dada la ambigüedad e
inexactitud de los alcances de esta norma (D.L. Nº1095) relativa
al uso de la fuerza por parte de los efectivos militares, ello
puede dar lugar a que se generen abusos o situaciones de
violencia que pueden ir en detrimento de los derechos
fundamentales.
6. Resulta especialmente peligroso el hecho de que el criterio
para que un grupo de ciudadanos que realizan acciones de protesta
se convierta en un grupo hostil y, por lo tanto, en un objetivo
militar lícito, sea simplemente el uso de armas "punzocortantes o
contundentes" (es decir, palos, piedras, varas, machetes, etc.).
La participación en marchas de protesta en lugares públicos y en
general las que se convocan en plazas y vías públicas tal como lo
establece el artículo 2, inciso 12 de la Constitución, no
constituye delito ni infracción al ordenamiento jurídico.
7. Cabe resaltar que la mención al Decreto Legislativo Nº 1095 es
realizada propiamente en la Resolución Suprema Nº 591-2011-DE y
no en el Decreto Supremo Nº 093-2011-PCM. Es decir, se declara el
estado de emergencia pero los términos en los que es definida la
participación de las Fuerzas Armadas en labores de orden interno
no es establecido en la propia declaración de estado de
emergencia sino en una norma complementaria y de rango inferior,
como lo es una resolución suprema.
8. Inclusive, en el artículo 2º de dicha resolución se menciona
que la intervención de las Fuerzas Armadas no se circunscribe a
garantizar el normal funcionamiento de los servicios públicos
esenciales en establecimientos públicos y privados sino a
prevenir los actos de violencia que pudieran producirse a raíz de
las acciones y actividades vinculadas o relacionadas a la
paralización poblacional convocada en rechazo al proyecto minero
Conga. En otras palabras, esta norma da pie a que las Fuerzas
Armadas intervengan en el control de las protestas sociales, con
los consecuentes riesgos que ello implica.
9. Por lo tanto, invocamos al Poder Ejecutivo a revisar los
términos en los que la intervención de las Fuerzas Armadas ha
sido planteada en este caso, a fin de evitar que el uso de esta
norma inconstitucional (D.L. Nº 1095) derive en la generación de
mayores conflictos que los que se pretende solucionar. Antes que
una militarización del orden público y el uso de la fuerza, debe
optarse por la solución de los conflictos sociales mediante el
diálogo y la construcción del consenso.
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